GARDE ALTERNEE A L’ ETRANGER
Alors qu’en France, la résidence alternée est toujours conçue comme un partage égal de la vie de l’enfant entre les domiciles parentaux, il en va différemment dans les pays anglosaxons.
Dans tous les pays, la résidence alternée égalitaire est très minoritaire. Nombre de pays occidentaux ont adopté des législations qui préconisent l’autorité parentale conjointe après la séparation des parents, mais la quasi-totalité a rejeté la présomption d’une résidence alternée systématique et a fortiori le partage du temps de l’enfant en deux parties égales.
Il est nécessaire, face à certains amalgames, de préciser quelques notions.
En effet, nombre d’auteurs d’études anglosaxonnes qui concernent la résidence alternée, utilisent souvent indifféremment « joint custody» et « joint physical custody»
Or : « joint custody » ou « joint legal custody » désigne l’autorité parentale conjointe et « joint physical custody » désigne le temps que passe l’enfant chez chacun de ses parents et ce temps n’est pas le plus souvent égalitaire.
La CALIFORNIE
fut le premier Etat à adopter en 1979 une présomption de « garde physique conjointe ». Mais devant les échecs et méfaits multiples, elle a par la suite amendé sa loi en 1994 pour ne plus privilégier la « garde physique conjointe » que si les deux parents font une demande conjointe et librement consentie et si l’intérêt de l’enfant est préservé.
Selon « l’American Bar Association», d’autres États comme le Connecticut, le Maine, le Michigan, le Mississippi, le Nevada, le Vermont et l’Etat de Washington ont également adopté des lois en faveur de la garde conjointe, mais uniquement si les deux parents en sont d’accord.
Quelques Etats ne l’autorisent même pas.
- Au cours de ces dernières années, le terme de « garde physique partagée » décrit surtout une entente parentale par laquelle les parents se mettent d’accord sur le temps que l’enfant va passer avec chacun de ses parents. -
Cabinets d’avocats Bartholomew & Wasznicky LLP, 2013
On peut lire :
« Ces dernières années, le label garde physique partagée est communément utilisé pour décrire un arrangement parental; cependant, le partage 50/50 de la garde de l’enfant N’EST PAS la norme ou le plus fréquent des plans parentaux adopté par la cour ou choisi par les parents. »
- Lors de la conférence que maître Michel Tétrault a donné au congrès de la branche canadienne de la WAIMH (Association mondiale pour la santé infantile), il précise :
Page 45 :
» Dans l’article Shared Parental Responsability : a harm reproduction-based approach to divorce law reform » d’Edward Kruk , on identifie 4 éléments comme les plus dommageables pour les enfants :
— La rupture du lien d’attachement positif,
— L’exposition de l’enfant au conflit parental
— L’instabilité et le manque de continuité dans la vie de l’enfant post-divorce
— La diminution du niveau de vie de l’enfant.
L’auteur de l’article indique que dans la majorité des Etats américains , les tribunaux concluent que la garde partagée n’est pas une solution appropriée quand les parents ne peuvent collaborer. »
-
- Dans l’étude qualitative réalisée en 2008 par la CNAF, il est précisé :
1) Caractère multiforme de la résidence alternée dans son organisation pratique.
2 ) La résidence alternée égalitaire n’est pas la norme.
3) La résidence alternée reste encore un choix minoritaire.
4) Personne ne connait aujourd’hui le nombre exact de résidences alternées consensuelles mises en place.
5) Personne ne connait le nombre de résidences alternées qui sont arrêtées.
6) La résidence alternée ne resiste pas au temps.
Quelques points forts :
Différentes études canadiennes indiquent que la résidence alternée ne perdure pas dans le temps :
Sur la totalité des enfants faisant l’objet d’une garde partagée au moment de la séparation:
- ils ne sont déjà plus que 85 % à y être soumis quelques mois plus tard,
- plus que 37 %, entre deux ans et trois ans après la séparation,
- plus que 8% , entre trois et six ans après la séparation.
Le Rapport Moyer (« les ententes relatives à la garde des enfants, caractéristiques et répercussions », Rapport de recherche, ministère de la justice, Canada, 2005) explique qu’il y a un important décalage entre la réalité vécue par les familles et les jugements prononcés par les tribunaux. Il déduit que le nombre réel de cas de résidence alternée est inférieur à celui que prescrivent les ordonnances initiales, ce qu’il explique par le fait que nombre de familles ne serait pas en mesure de prendre des décisions « éclairées » au sujet du lieu de résidence au moment de la séparation.
USA
« Les estimations réalisées aux USA lors du recensement de 2004, établissent le pourcentages de résidences alternées ( qui ne sont pas forcément égalitaires) dans une fourchette de 11 à 17% . (cf CNAF 2008)
Soit 14% en moyenne pour un pays qui connaît ce mode d’hébergement depuis 30 ans.
PAYS NORDIQUES
Contrairement à la désinformation qui en est souvent faite, la mère seule obtient la garde exclusive si les parents ne sont pas mariés, sauf accord contraire des parents
SUEDE
la Suède a pris ses distances depuis longtemps avec ce système d’hébergement et si l’on en croit le Réseau Judiciaire Européen, lorsque les parents ne sont pas mariés, c’est la mère qui a la garde exclusive ( l’autorité parentale) , sauf accord contraire des parents.
http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_swe_fr.htm
« Si les parents ne sont pas mariés, la mère obtient automatiquement la garde exclusive. Les parents peuvent toutefois obtenir la garde conjointe très simplement – via un enregistrement »
DANEMARK
http://cdpf.unistra.fr/travaux/personnes-famille-bioethique/droit-compare/droit-de-la-famille/autorite-parentale/danemark/
Evolution de la législation danoise
Une loi de 1985 a modifié le droit de l’autorité parentale. Elle distingue entre enfants nés dans le mariage et enfants nés hors mariage. Elle a eu pour objectif notamment de renforcer les droits et la place du père sans toutefois instaurer une égalité entière entre le père et la mère s’ils ne sont pas mariés ensemble. Elle accorde une large place aux accords parentaux en prévoyant que les époux divorcés ou séparés comme les parents non mariés exercent conjointement l’autorité parentale lorsqu’ils concluent un accord en ce sens.
En février 2012, les députés danois ont voté à l’unanimité une nouvelle loi afin « d’interdire le 50/50 imposé par défaut » pour les couples mariés qui divorcent. Les députés affirment que « la loi nouvelle va mettre davantage l’accent sur les droits des enfants plutôt que ceux des parents »
FINLANDE
Il en est de même pour la Finlande :
http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_fin_fr.htm
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ACTUALITES JURIDIDIQUES FAMILLE 2011
En décembre 2011 la revue « Actualités Juridiques Famille» a publié un dossier sur la résidence alternée dans lequel interviennent Julie Dutil, juge à la cour d’Appel du Québec et Ségolène Perrin, enseignante à l’université de Strasbourg, qui dresse un panorama de Droit
comparé.
QUEBEC
Julie Dutil précise que, ni dans le Code civil ni dans la Loi sur le divorce ne figure une présomption favorable à la «garde physique partagée». Lorsque les parents la choisissent, elle est le plus souvent hebdomadaire, mais elle est toujours minoritaire et ne dépasse pas 20%.
Bien que certains magistrats soient idéologiquement en faveur de ce mode d’hébergement, la majorité des juges déterminent les éléments qui constituent le meilleur intérêt de l’enfant :
— la figure parentale principale,
— l’absence de conflit,
— l’implication personnelle des parents,
— la disponibilité,
— une bonne communication entre les parent
— la préférence exprimée par l’enfant.
ITALIE
Ségolène Perrin précise que, malgré la Loi de février 2006 introduisant la résidence alternée dans le Droit italien, peu de magistrats l’admettent en pratique :
• « Le juge fixe la durée et les modalités de l’alternance.
Ont été retenus comme motifs de rejet, la mésentente des parents, l’âge des enfants ou la distance entre les domiciles des parents quand bien même cette distance serait minime. »
SUISSE
La résidence alternée est autorisée depuis la réforme du droit du divorce entrée en vigueur en 2000 :
• « Mais elle ne peut bénéficier qu’aux seuls parents divorcés et ne peut être imposée sans l’accord des deux parents.»
ESPAGNE
La loi de juillet 2005 a introduit en Droit espagnol la résidence alternée
Mais :
• « La fixation de la résidence de l’enfant en alternance chez chaque parent résulte d’un accord de ceux-ci.
Le juge ne peut l’imposer à la demande d’un seul parent que dans des circonstances exceptionnelles, et doit alors obtenir l’avis favorable du Procureur.
La résidence en alternance est expressément exclue en cas de violences conjugales.«
BELGIQUE
La loi tendant à privlégier l’hébergement égalitaire a été votée en juillet 2006.
mais :
• » Le juge homologue les accords parentaux, mais lorsque la demande est formée par un seul parent, le juge peut refuser la résidence alternée s’il considère qu’elle n’est pas dans l’intérêt de l’enfant et peut décider d’un hébergement non égalitaire.»
LUXEMBOURG
La résidence alternée n’est pas connue du droit luxembourgeois.
CANADA
Selon la professeure de psychologie Francine Cyr, la « garde physique partagée » représente 13% des cas et seulement 2% sont des résidences égalitaires (cf. Forum Université de Montréal). :
« Quant à la garde physique partagée, elle ne signifie pas nécessairement une semaine chez maman et une semaine chez papa. La division du temps de vie des enfants entre les résidences des parents peut varier. Par exemple, l’enfant peut habiter la semaine chez l’un et la fin de semaine chez l’autre. La formule qui prévoit une garde où le temps est également partagé ne représente que deux pour cent des cas.
Au Canada Les enfants de moins de 5 ans sont habituellement laissés principalement à la garde de leur mère.
JOHNSTON, GOLDMAN: PRINCIPALES RAISONS DU REJET D’UN PARENT
JOHNSTON, GOLDMAN: PRINCIPALES RAISONS DU REJET D’UN PARENT
Janet R. Johnston, Judith Roth Goldman, “Résultats d’interventions en conseil familial auprès d’enfants hostiles à un droit de visite : addendum aux travaux de Friedlander et Walters, Family Court Review, Vol. 48 No. 1, January 2010 112–115
Les chercheurs, Johnston et Goldman, ont publié les résultats d’un suivi au long cours d’enfants qui avaient rejeté ou refusé un parent.
La majorité d’entre eux n’avaient pas été spécialement manipulés, mais beaucoup avaient des raisons valables de rejeter leur parent (en majorité des pères) : « prise en charge inadéquate, problématique ou abusive ».
Certains enfants, au début de leur adolescence et lorsque le divorce a été très conflictuel, ont rejeté un parent de manière frappante. Les chercheurs estiment que ce comportement a des visées liées au développement de l’enfant : sortir d’un conflit de loyauté intolérable pour eux en se distanciant d’un parent trop exigeant ou en s’individualisant d’un parent relativement bon. Mais dans tous les cas ce rejet na pas duré hormis dans les cas où un tribunal les a forcés à renouer avec le parent refusé.
Les situations où un enfant rejette un parent sous la seule manipulation de celui-ci concernent un parent qui a des troubles psychiatriques ou un trouble grave de la personnalité : un pervers manipulateur par exemple. Mais si ces parents-là savant manipuler un enfant, ils savent aussi manipuler le système judiciaire.